Меню

Электронный

Журнал

Торговой площадки

Регион

Опасности при закупках у единственного поставщика

Опасности при закупках у единственного поставщика

Последние масштабные изменения в Закон № 223-ФЗ, произошедшие с 1 июля 2018 года, почти никак не затронули закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика): заказчики по-прежнему самостоятельно определяют случаи, когда могут осуществлять такие закупки, частоту и порядок их проведения. В данной связи закупка у единственного поставщика продолжает быть привлекательной для многих заказчиков, хотя практически у всех есть те или иные опасения в правомерности отдельных таких закупок. Эти опасения возникают по причине отсутствия законодательного регулирования процедуры и оснований закупки у единственного поставщика. Не все опасения заказчиков оправданы, тем не менее, существуют отдельные ситуации, когда степень риска заказчиков при осуществлении закупок у единственного поставщика объективно может быть оценена как высокая. В основании такой оценки – практические наработки последних лет.

Далее рассмотрим две такие потенциально рискованные ситуации закупок у единственного поставщика.

К сожалению, все чаще можно встретить случаи признания нарушением заключение заказчиками нескольких идентичных договоров на небольшую сумму (хотя у каждого заказчика небольшая сумма может быть своей и отличаться в несколько раз) с одним и тем же контрагентом. При этом, как правило, не имеет значение временной интервал – это могут быть договоры, заключенные в короткий промежуток времени или даже в один день, а может быть множество договоров за несколько лет. Такие сделки в отдельных случаях признаются ограничивающими конкуренцию соглашениями, что недопустимо в соответствии со ст. 11 Закона № 135-ФЗ.

В закупочном сообществе такая ситуация именуется дроблением закупок.

Напомним, что разделение объекта закупки (как по объему, так и по содержанию) и проведение нескольких процедур не запрещено законодательством о закупках отдельными видами юридических лиц, вместе с тем, подходы, которые сложились у антимонопольного органа, а также в судебной практике применительно к этому вопросу в госзакупках в последнее время переходят и в закупки, проводимые по Закону № 223-ФЗ.

Примеры:

Заключение в период с 01.02.2015 по 24.04.2017 КГБУ СО «Тинской психоневрологический интернат» с ИП Суялко А.И., как с единственным поставщиком, 35 договоров, предмет которых совпадает и представляет собой поставку идентичных товаров (продукты питания). При этом некоторые из этих договоров заключены в один день. Итог: решением Красноярского УФАС России по делу № 131-11-17 от 24.11.2017 заказчик и поставщик признаны нарушившими ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ, постановлением о назначении административного наказания от 26.03.2018 № А49-14.32/18 заказчик привлечен к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ (штраф в размере 270 400 руб.), решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.06.2018 по делу № А33-9170/2018 штраф был уменьшен до 135 200 рублей.

В другом случае решением Чувашского УФАС России от 22.02.2018 по делу № 33/05-АМЗ-2017 Администрация г. Чебоксары признана нарушившей ч. 1 ст. 15 Закона № 135-ФЗ и ей выдано предупреждение о нарушении антимонопольного законодательства. При этом непосредственным «нарушителем» являлось АО «Страховая компания

«Чувашия-Мед» (учредителем которого является Чебоксарский городской комитет по управлению имуществом Администрации г. Чебоксары), в закупках у единственного поставщика которого были выявлены признаки искусственного дробления закупок: разбивка стоимости отдельного заказа на несколько договоров на консалтинговые услуги с ООО «Финанс» (договоры от 30.01.2017 на 400,0 тыс. рублей и 300,0 тыс. рублей), на куплю-продажу металлической мебели с ООО «Комус-Приволжье» (договоры от 13.04.2016 на 355,2 тыс. рублей и 123,8 тыс. рублей) и некоторые другие. По мнению УФАС России, Администрация г. Чебоксары является исполнительно-распорядительным органом местного самоуправления города Чебоксары, контролирующим лицом АО «Страховая — компания

«Чувашия-Мед», имеет право определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг и действия которого приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В связи с этим действия Администрации г. Чебоксары должны были быть направлены на осуществление контроля за деятельностью АО «Страховая компания «Чувашия-Мед».

В судебной практике можно уже достаточно явно проследить сложившуюся позицию, что заказчик самостоятелен в выборе способа закупки, однако «это не исключает его обязанности осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом № 223-ФЗ, а также нормами антимонопольного законодательства, направленными на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика» (см. например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.04.2017 № Ф02-1137/2017 по делу № А19-6595/2016).

Кроме этого, про запрет на ничем не ограниченные возможности закупки у единственного поставщика высказался и Верховный Суд Российской Федерации, указав в Обзоре судебной практики1 на то, что «избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции».

Как правило, заключение таких договоров с единственным поставщиком, как уже было указано выше, квалифицируется по п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона № 135-ФЗ – заключение соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка. Негативным для заказчика последствием таких действий может быть привлечение к административной ответственности по ч. 4 ст. 14.32 КоАП РФ, согласно которой наказание для нарушителей-должностных лиц составляет от 15 тыс. до 30 тыс. руб., а для юридических лиц – от одной сотой до пяти сотых размера суммы расходов на приобретение продукции, но не менее 100 тыс. руб.

Вместе с тем, при рассмотрении такой категории дел весьма важным для антимонопольного органа является проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (приказ ФАС России от 28.04.2010 № 220

«Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке») для определения, действительно ли заключенные заказчиком с поставщиком договоры ограничивают конкуренцию. В частности, подлежат определению состав хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующих товарных рынках, доля заказчика-«нарушителя» и его контрагентов на товарных рынках и др. Так, если такое исследование не проводилось, то это может говорить о недоказанности нарушения (см., например, определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2018 № 306 КГ18-19729 по делу № А65-34523/2017).

Встречаются также ситуации квалификации многочисленных договоров с единственным поставщиком в качестве нарушения специальной закупочной нормы – ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ. Напомним, что в силу ч. 5 указанной статьи положения ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом № 223-ФЗ, включая закупку у единственного поставщика. Заключая договоры с единственным поставщиком, заказчики фактически создают преимущественные условия определенным хозяйствующим субъектам, в результате чего данные действия могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (см., например, решение Тюменского УФАС России от 08.12.2017 по делу К17/3-17, по результатам рассмотрения которого заказчику было выдано предписание о прекращении нарушения ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ путем проведения конкурентных способов закупки согласно Положению о закупках).

Таким образом, деление объекта на несколько закупок и заключение нескольких договоров с единственным поставщиком возможно, но это не должно носить систематический характер. Это могут быть разовые и не повторяющиеся ситуации. И конечно же, поставщики должны быть разными. Чем больше поставщиков, тем меньше вероятность обвинений в ограничении конкуренции.

Еще один вопрос, который всегда беспокоит заказчиков и на самом деле частично связан с предыдущей рассмотренной ситуацией, – как часто можно закупать у единственного поставщика? Не только применительно к малым закупкам, но и в целом по любым другим основаниям (заключение договора аренды, поставка уникального оборудования, оказание юридических услуг и т.д.) встречаются случаи, когда такие закупки в большом объеме также признаются нарушением.

А в большом объеме – это сколько? Можно дать только приблизительный ответ на этот вопрос, так как для каждого конкретного заказчика этот объем будет различным и зависит от общего количества закупок. Обычно это около 90% от объема всех закупок заказчика.

Так, например, в решении Чеченского УФАС России от 04.07.2018 по делу № 33-135/с-18 было указано:

«…2016 году заказчиком осуществлены закупки на сумму 1 289 261 488 рублей, в том числе у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) на сумму 1 105 482 385 рублей (86% от общего объема закупок), в то время как с применением конкурентных способов закупки товаров работ и услуг, таких как конкурс, аукцион, аукцион в электронной форме, запрос ценовых котировок, запрос предложений, конкурентные переговоры, запрос предложений в электронной форме закуплено товаров работ и услуг на 183 779 103 рубля (14% от общего объема), то есть в соотношении более чем шесть к одному».

Примечательно, что в данном деле определенную роль сыграл статус заказчика – субъект естественной монополии (передача тепловой энергии), который занимает доминирующее положение. Договоры с единственным поставщиком были заключены на поставку различного оборудования для обеспечения передачи тепла и пара, на выполнение работ по замене теплотрассы котельных, то есть для реализации своего доминирующего положения на рынке услуг теплоснабжения. В итоге заказчик был признан нарушившим требования п. 8 и 9 ч. 1 ст. 10 Закона № 135-ФЗ (создание дискриминационных условий и препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (это еще одна норма из серии запрещающих ограничение конкуренции). Однако в связи с тем, что нарушения были в 2016, а также в связи с заключением договоров, предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось, но материалы были переданы дальше для решения вопроса о привлечении к административной ответственности.

Необходимо отметить то обстоятельство, что в связи с тем, что действия заказчиков квалифицируются как нарушение антимонопольного законодательства, то так же, как и в первом вопросе, важным является исследование состояния конкуренции на товарном рынке, что не всегда соблюдается на практике.

Так, в другом деле Ростовским УФАС России было установлено, что на закупки заказчика у единственного поставщика приходится более 97% всех заключенных договоров в 2015–2016 годах. По итогам произведенных в 2015 году закупок заказчик заключил 1971 договор, из которых 1915 договоров (97,16% от общего количества) заключено с единственным поставщиком, 56 (2,84% от общего количества) – по результатам конкурентных процедур. Аналогичная статистика сложилась и за январь – май 2016 года: из 809 заключенных договоров 792 договора (97,9% от общего количества) заключено с единственным поставщиком, 17 (2,1% от общего количества) – по результатам конкурентных процедур. По результатам рассмотрения дела заказчик признан нарушившим ч. 1 ст. 17 Закона № 135-ФЗ, выдано предписание о внесении изменений в положение о закупке о приоритетном использовании конкурентных способов закупки. Вместе с тем, суд кассационной инстанции не поддержал решение и предписание антимонопольного органа, указав, что выбор заказчиком способа закупки путем осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не противоречит Закону № 223-ФЗ и Положению о закупках, а ограничение конкуренции не подтверждено (постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.05.2017 по делу № А53-21994/2016).

В завершение следует еще раз обратить внимание заказчиков на то, что, каждый раз осуществляя закупки у единственного поставщика, необходимо понимать, что они могут явиться предметом пристального внимания со стороны как недовольных участников закупки, так и Федеральной антимонопольной службы, поэтому каждая закупка должна быть тщательно оценена с точки зрения возможных негативных последствий. При этом нарушения при закупках у единственного поставщика могут быть выявлены не столько при обжаловании, сколько при проведении проверок соблюдения антимонопольного законодательства. Кроме этого, введение в Закон № 223-ФЗ института ведомственного контроля, скорее всего, только усилит интерес к таким закупкам.